Abmahnung, Kündigung, Küdigungsschutz Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin Pankow Stephan Kuletzki Kurze Einführung in das Kündigungsrecht – Stand 2011 ©
I.
Ordentliche Kündigung
1. Formalien
· Jede Kündigung unterliegt dem Schriftformerfordernis nach § 623 BGB, d.h. es ist die eigenhändige Namensunterschrift des Arbeitgebers (AG) (gesetzlicher Vertreter, idR. Geschäftsführer) erforderlich oder des NL-Leiters, sofern AN Kenntnis von der Vertretungsbefugnis haben (Gefahr der Zurückweisung nach § 174 S.2 BGB)- im Zweifel daher immer Originalvollmacht des gesetzlichen Vertreters (GF)ausgestellt auf den Kündigenden der Kündigung beifügen
NICHT wirksam: per Fax, Kopie, etc., kein Faksimile, Achtung: Unterschrift muss Text abschließen
· Zugang der Kündigung:
– (unter Abwesenden), sobald verkehrsübliche Verfügungsgewalt des Adressaten hergestellt ist (z.B.: Briefkasten), d.h. ein abends oder nachts eingeworfener Brief geht erst am nächsten Tag zu;
bei einer Annahme der Kündigung durch Dritte gilt: an Familienangehörige Übergabe möglich (aber: Onkel reicht nicht, Lebensgefährte wäre in Ordnung)
Einschreiben problematisch:
einfaches Einwurfeinschreiben beweist im Zweifel nicht den Zugang (ist in der Praxis aber meist ausreichend);
Einwurfeinschreiben mit Rückschein geht regelmäßig erst mit Abholung des Briefes zu (oder bei Nichtabholung gar nicht, Ausnahme treuwidriges Verhalten)
– der dauerhafte Verbleib der Kündigung beim AN ist nicht notwendig
· der Kündigungstermin braucht als Wirksamkeitsvoraussetzung nicht oder nicht korrekt benannt werden; eine ordentliche Kündigung wirkt im Zweifel zum nächst zulässigen Termin, es gelten die gesetzlichen bzw. die ggf. verkürzten tariflichen Kündigungsfristen
· Kündigungserklärung kann nach Abschluss, aber vor Dienstantritt, ausgesprochen werden
· Kündigung muss nicht begründet werden;
Ausnahme: Berufsausbildungsverhältnis § 22 BBiG und Schwangere § 9 Abs.3 MuSchG
· Kündigung kann auch während des Urlaubs oder während einer Krankheit ausgesprochen werden
Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses
· Arbeitsverträge (AV) müssen weder schriftlich geschlossen sein, es reicht, wenn der AN beim AG arbeitet; auch geringfügige Beschäftigte stehen im Arbeitsverhältnis, Probearbeitsverhältnis, trotzdem schriftliche Kündigung; auf Verlangen des AN muss der AG den AV schriftlich ausstellen (NachwG)
· Vorheriges Zustimmungserfordernis bei Schwerbehinderten (§ 85 SGB III) und AN in Elternzeit (§ 18 BEEG) ist zu beachten,
· die ordentliche Kündigung ist für bestimmte Personen mit Sonderkündigungsschutz ausgeschlossen: Schwangere (§ 9 MuSchG), Auszubildende in der Probezeit (§ 22 Abs.2 BBiG), falls vorhanden (Betriebsrat) BR, (Wahlvorstand) WV ( § 15 KSchG) u.ä.; nicht jedoch die außerordentliche Kündigung,
· bei Betriebsübergang (§ 613 a BGB), uvm. beachten
2. Kündigungsgründe
Es unterscheiden sich personenbedingte, verhaltensbedingte und betriebsbedingte Gründe, wenn es um eine Kündigung nach den ersten sechs Monaten des Bestehens des Arbeitsverhältnisses geht.
Kündigungen vor Ablauf der sechsmonatigen Wartefrist des § 1 KSchG, also vor Anwendbarkeit des KschG sind unproblematisch möglich, dürfen allerdings nicht willkürlich sein oder gegen Treu und Glauben (idR. Vertrauenstatbestand) verstoßen.
a) personenbedingte Kündigung
· Entfallen Erlaubnisse, die zur Berufsausübung erforderlich sind, wie Arbeits- und Aufenthaltserlaubnis, Fahrerlaubnis ist eine personenbedingte Kündigung grundsätzlich gerechtfertigt, wenn dadurch die Erbringung der Arbeitsleistung rechtlich unmöglich wird. Der AG kann vertraglich nicht zur Entgegennahme der angebotenen Arbeitsleistung gezwungen sein, sofern er durch die Beschäftigung gegen ein gesetzliches Verbot verstößt.
· Ein Unterfall ist die krankheitsbedingte Kündigung, die aber in der Praxis, wenig Bedeutung hat, da die Anforderungen, welche die Rechtsprechung an die Kündigungsentscheidung stellt, derzeit nur in Ausnahmefällen zu erfüllen sind (negative Fortführungsprognose, spürbare finanzielle Auswirkung auf das Unternehmen (idR. Zahlungen nach EFZG), allgemeine Interessenabwägung)
b) verhaltensbedingte Kündigung
Kennzeichnend für die verhaltensbedingte Kündigung ist ein vertragswidriges Verhalten des AN, auf das der AG mit der Kündigung reagiert.
Es stellen sich zwei Alternativen da:
· AN soll sofort aus dem Betrieb oder Produktionsablauf entfernt werden , vgl. aa) oder
· AN kann sein Handeln steuern und wird zunächst abgemahnt , vgl. bb)
Grundsätzlich bedarf es vor dem Ausspruch, einer bzw. mehrere Abmahnungen.
aa) In der Praxis wird auf diese Art Kündigung nur in schwerwiegenden Fällen der Vertragsverletzung zurückgegriffen. Hier bedarf es ausnahmsweise keiner Abmahnung.
· Beispiele: – vorsätzliche Verletzung von Arbeitsschutzvorschriften
– Manipulation der Zeiterfassung/Arbeitszeitbetrug, wie private Fahrten etc.
– Spesenbetrug, Surfen im Internet während der Arbeitszeit und trotz eindeutigen Verbotes
– umfangreiche unerlaubt und heimlich geführte Privattelefonate auf Kosten des Arbeitgebers
– Andere Straftaten, insbesondere Vermögensdelikte, wie Unterschlagung, Diebstahl, aber auch Körperverletzungen, schwere Beleidigungen von Vorgesetzten, aber auch von Kollegen
unter besonderen Umständen bzw. gegebenenfalls mit vorheriger Abmahnung:
– Ankündigung einer vorher „geplanten“ Arbeitsunfähigkeit
– Ankündigung, in den nicht genehmigten Urlaub zu gehen
– wegen anderweitiger Erwerbstätigkeit während der Arbeitsunfähigkeit
Diese verhaltensbedingten Kündigungen werden idR neben der Tat, auch auf den bloßen Verdacht der „Tat“ gestützt . Sie liegt vor, wenn und soweit der AG seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren Verhaltens oder einer schwerwiegenden Pflichtverletzung (z.B. unredlicher Erwerb einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung) habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört.
Hierzu bedarf es zwingend einer vorherigen Anhörung des AN. Diese kann mündlich unter Zeugen oder aber schriftlich stattfinden – er wird im letzteren Fall gebeten, zu den Vorwürfen bis zu einem bestimmten Zeitpunkt Stellung zu nehmen.
Eine Anhörung des AN’s ist auch in Fällen schwerwiegender Vertragsverletzungen immer durchzuführen.
Exkurs:
Unterfall außerordentliche, fristlose Kündigung:
Bei schwerwiegenden Vertragsverletzungen, in der Regel Straftaten, (s.o.) kommt auch eine außerordentliche, d.h. fristlose Kündigung in Betracht. Zu beachten ist der § 626 Abs.2 BGB, d.h. die Kündigung muss zwingend 14 Tage nach Kenntnis des Sachverhaltes bzw. der maßgebenden Tatsachen ausgesprochen werden. Innerhalb dieses Zeitraumes muss auch die Anhörung des AN erfolgen.
bb) In leichteren Fällen wird der Arbeitgeber (AG) auf die Formbarkeit und Einsicht des AN setzen und (zunächst) eine Abmahnung aussprechen. Die Abmahnung dient zur Dokumentation des Sachverhaltes und zur Warnung des AN und ist notwendige Vorstufe und Wirksamkeitsvoraussetzung einer verhaltensbedingten Kündigung.
Beispiele einfacher Vertragsverletzungen, die sich für Kündigungen weniger eignen und eine Abmahnung wegen gleichartiger Pflichtverletzungen voraussetzen:
– wiederholte Verspätungen
– Schlecht- und Minderleistung (muss deutlich hinter vergleichbaren AN zurückbleiben)
– Wiederholte Verletzung der Anzeige- und/oder Nachweispflichten (ärztliches Attest)
– Arbeitsverweigerung, insbesondere unberechtigte Ablehnung von Überstunden
-Nebentätigkeit, bei entsprechenden entgegenstehenden vertraglichen Vereinbarungen
– Nicht autorisierte Freizeitgewährung
Die Abmahnung bedarf weder der Schriftform, noch muss sie ausdrücklich als „Abmahnung“ bezeichnet werden. Es muss nur der beanstandete Sachverhalt klar aus dieser hervorgehen, auch, dass man das Verhalten nicht weiter hinnehmen wird und im Wiederholungsfall mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zur Kündigung zu rechnen ist.
Sollte die höchstens drei Abmahnungen nicht fruchten, kommt nur noch die Kündigung in Betracht
c) betriebsbedingte Kündigung
Dieser Kündigungsgrund ist der Hauptfall der auszusprechenden Kündigungen. Die Kündigung ist wirksam, wenn sie durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen. Hierbei wiederum ist der Hauptanwendungsfall die innerbetriebliche, unternehmerische Entscheidung der Geschäftsführung, welche nur eingeschränkt gerichtlich nachprüfbar ist. Folgende freie unternehmerische Entscheidungen akzeptiert die Rechtsprechung im organisatorischen Bereich grundsätzlich:
– Zusammenlegung von Arbeitsgebieten
– Streichung von Hierarchieebenen (beispielsweise Bereichs- und Objektleiter), soweit mehr als ein bis zwei Mitarbeiter betroffen sind
– Umwandlung von Teilzeit- in Vollzeitarbeitsplätze bei plausibler Begründung
– Outsourcing durch selbständige Unternehmer (beispielsweise Winterdienst)
– natürlich auch Abteilungsschließungen, Betriebsschließungen und Betriebsänderungen
Nachdem die unternehmerische Entscheidung getroffen ist, geht es um die Umsetzung, d.h. insbesondere um die zwingende (Sozial-)Auswahl der AN. Zunächst müssen alle vergleichbaren AN herausgesucht werden. Die Vergleichbarkeit bestimmt sich in der Regel nach dem AV, der qualifikationsmäßigen Austauschbarkeit, und der Stundenzahl (Voll- oder Teilzeit). Besonders qualifizierte und wichtige AN (Leistungsträger) kann der AG im Einzelfall ganz aus der Sozialauswahl herausnehmen. Aus vergleichbaren AN werden Vergleichsgruppen gebildet.
Diese werden dann nach den sozialen Daten (Betriebszugehörigkeit, Alter, Unterhaltsverpflichtungen, Schwerbehinderung über 50% oder mit Bescheid der BfA gleichgestellt ab 30 %) gewichtet und jeweils die am wenigsten schutzwürdigen AN werden vom AG gekündigt.
Hier kann der AG idR. das mögliche Prozessrisiko nach der Erhebung einer Kündigungsschutzklage durch den AN (Stichwort: Annahmeverzugslohn) abmildern, indem man dem AN ein Prozessarbeitsverhältnis, befristet bis zum Ende des Kündigungsschutzprozesses, anbietet. Lehnt der AN ab, braucht man nicht den Annahmeverzugslohn nach § 615 S.2 BGB zu zahlen.
Zu beachten:
Das Prozessarbeitsverhältnis unterliegt dem Teilzeitbefristungsgesetz (TzBfG), daher – schriftlich und vor Arbeitsaufnahme zu unterzeichnen
Prozessarbeitsverhältnis muss zumutbar sein (Arbeit im Rahmen des Direktionsrechtes und im ähnlichem Umfang)
Das Prozessarbeitsverhältnis kann auch zu einem anderen Unternehmen der Unternehmensgruppe bestehen (dies ist idR. für den AN hinnehmbar)
Die Zulässigkeit eines solchen Prozessarbeitsverhältnisses ist bisher höchstrichterlich nicht abschließend geklärt, wird aber von den LAG bisher als generell zulässig angenommen
II. Änderungskündigung
Zu prüfen ist vor jeder betriebsbedingten Kündigung auch, ob es ein milderes Mittel gibt. In der Regel ist dies die Änderungskündigung, d.h. Änderung der Arbeitsbedingungen. Die Änderungskündigung dient der Anpassung der tatsächlichen Gegebenheiten an das Arbeitsverhältnis.
Von einer Änderungskündigung spricht man, wenn der AG dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis kündigt und im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen anbietet (§ 2 KSchG). Der Arbeitgeber darf im Rahmen einer Änderungskündigung dem Arbeitnehmer mehrere Änderungsangebote unterbreiten und diesem die Wahl überlassen. Die Änderungskündigung ist daher eine echte Kündigung, die notfalls mit der Kündigungsschutzklage innerhalb der 3 Wochen (§ 4 KSchG) angegriffen werden muss.
Folgende Reaktionen des AN sind auf die Änderungskündigung möglich:
1. Der AN kann das Änderungsangebot innerhalb der gesetzten Frist (d.h. innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens aber nach 3 Wochen) annehmen. Dies sollte er aus Beweisgründen schriftlich machen.
2. Der AN kann das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung annehmen, dann muss er auch innerhalb der 3 Wochen Klage vor dem Arbeitsgericht einreichen, sonst gilt die Änderung als vollzogen
3. Der AN kann die Änderung ablehnen oder sich überhaupt nicht äußern. Dann muss er zwingend die Kündigungsschutzklage einreichen (s.o. und unter 5.), sonst ist das AV beendet.
Nach der Rechtsprechung ist eine „überflüssige“ Änderungskündigung unwirksam. Eine Änderung der Arbeitsbedingungen könnte der AG in diesem Fall im Wege des Direktionsrechts (§ 106 Satz 1 GewO) erreichen, (z.B. bei Versetzung). Reagiert der AN gleichwohl nicht auf die Änderungskündigung ist das AV beendet.
III. Rücknahme der Kündigung
Die Rücknahme der Kündigung ist nach „Ausspruch“ nur mit Zustimmung des AN möglich. In einer vom AG als Rücknahme der Kündigung bezeichneten Schriftstück, ist daher ein Vertragsangebot zu sehen, dass AV unter Aufhebung der Kündigungswirkungen wieder aufzunehmen.
IV. Kündigungsschutz
Der allgemeine Kündigungsschutz ist an eine sechsmonatige Wartezeit geknüpft (§ 1 Abs. 1 KSchG) in dem Betrieb oder Unternehmen. D.h. immer genau in der jeweiligen Rechtsform (Ausnahme: Betriebsübergang). Dies muss im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (s.o.)der Fall sein. Allein der ununterbrochene rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses ist entscheidend. Das heißt, wenn innerhalb der 6 Monate gekündigt wird und nach einem Monat, dass AV wieder neu begründet wird, läuft die 6 – Monatsfrist erneut. Achtung: Unter einem Monat wird die vorherige (Unternehmens-)zeit idR. angerechnet. Innerhalb der ersten sechs Monate ist die Kündigung nicht an einen Grund gebunden. Sie kann allerdings nach allgemeinen Normen außerhalb des KSchG unwirksam sein (Diskriminierung wegen Rassismus, Alter u.ä. willkürliches Verhalten).
Beginn bedeutet nicht Zeitpunkt des Vertragsschlusses, sondern idR. Dienstantritt.
Die dreiwöchige Klageerhebungsfrist nach § 4 S. 1 KSchG gilt für eine schriftliche Kündigung auch außerhalb des Anwendungsbereichs des KSchG, d.h. während der sechsmonatigen Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG.
Kleinbetriebsklausel: Das Kündigungsschutzgesetz findet erst ab einer AN – Anzahl von über 10 AN im Betrieb Anwendung (§ 23 KSchG), Ausnahme AN, welche vor dem 1.01. 2004 eingestellt wurden – hier liegt die Grenze bei fünf AN, Teilzeitbeschäftigte werde entsprechend mit dem Faktor 0,5; 0,75 berücksichtigt. GF und Auszubildende zählen nicht.
V. Aufhebungsvereinbarungen
Aufhebungsvereinbarung werden in der Regel mit Abfindungsbeträgen einhergehen. Oft ist es finanziellen Gründen unter Abwägung des Risikos des Prozessverlustes zu empfehlen, dem AN eine solche Vereinbarung anzubieten.
Nach den Arbeitsanweisungen der Bundesagentur für Arbeit führen solche Vereinbarungen zu keiner Sperrzeit iSd. §§ 144 ff SGB III, wenn ein wichtiger Grund für den Abschluss eines Aufhebungsvertrages vorliegt. Dies ist unter folgenden Voraussetzungen erfüllt:
– eine Abfindung von 0,25 bis zu 0,5 (Brutto-)Monatsentgelten pro Beschäftigungsjahr gezahlt wird und
– der Arbeitgeber betriebsbedingt unter Einhaltung der Kündigungsfrist zum selben Zeitpunkt gekündigt hätte und
– die Kündigungsfrist eingehalten worden wäre und
– der Arbeitnehmer nicht unkündbar war.
Bitte beachten Sie, dass hier nur eine (grobe) Zusammenfassung gegeben wird. Arbeitsrecht ist vorallem auch „case law“ , d.h., jeder Sachverhalt muss nach den besonderen Umständen des Einzelfalls beurteilt werden.
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin Pankow Stephan Kuletzki